'Earn It Act' o la tensa relación entre responsabilidad versus exoneración de responsabilidad de las plataformas digitales por el contenido publicado

¿Deberían los gigantes tecnológicos ser responsables del contenido ilegal publicado por otros usuarios?

Por Lola Bardají

El encendido debate surgido en EEUU acerca de la necesidad de ejercer un control gubernamental sobre las plataformas tecnológicas por razón de los contenidos ilícitos que los terceros usuarios puedan verter en las mismas, se ha convertido en un tema esencial sobre el buen uso de internet en el siglo XXI del que derivan cuestiones de responsabilidad importantes.

Un breve repaso sobre el origen de la cuestión nos sitúa en el año 1996 y la publicación de la Communications Decency Act, en virtud de la cual se determina, de manera clara, la exigencia de responsabilidad por difamaciones y comisión de delitos en línea por parte de los creadores de contenido de internet, las plataformas y los proveedores de servicios.

El principio fundamental proclamado por la ley deriva en que los creadores de contenidos deben ser responsables de cualquier material ilegal que generen. Es importante destacar, sin embargo, que la ley presta una protección a las plataformas de internet y contempla la exoneración de responsabilidad por el contenido generado y vertido por terceros, a menos que sean cómplices en el desarrollo del mismo siendo ilegal, en cuyo caso la ley no les ofrece absolutamente ninguna protección.

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Según la legislación actual,  los creadores de contenidos deben ser responsables de cualquier material ilegal que generen (Foto: Levi Arnold/Twenty20)

Este tratamiento jurídico de las plataformas de internet en relación al contenido que publican deriva de la renombrada y cuestionada Sección 230 que se incorpora a la Communications Decency Act, después de una apasionante historia entre partidarios de la necesaria exigencia de responsabilidad a las plataformas de internet por ser facilitadoras de la publicación del contenido, y aquellos otros partidarios de preservar la inmunidad de las mismas, precisamente para propiciar el tráfico justo y lícito en internet.

El entonces representante republicano por California Christopher Cox acaba de relatar la historia en su interesantísimo artículo The origins and original intent of Section 230 of the Communications Decency Act.

En definitiva, se trata de la historia de dos diferentes aproximaciones al tema por parte de los representantes políticos del momento –que persiste actualmente–.

Por un lado, el senador demócrata James Exon, que promueve la tramitación del proyecto de ley de Decencia de las Comunicaciones (enmienda a la Telecommunications Act), fundamentada en su seria preocupación por el contenido sobre tráfico sexual y abuso de niños que circula en la red y la amenaza terrible que supone para los menores de edad.

La ley actual contempla la exoneración de responsabilidad por el contenido generado y vertido por terceros

Por otro lado, la iniciativa promovida por el republicano Christopher Cox de California y el demócrata Ron Wyden de Oregón, como enmienda anti-Exon, denominada Internet Freedom and Family Empowerment Act, que persigue el equilibrio entre la libertad de navegación en internet y la protección de los menores. Para estos últimos, la exoneración de responsabilidad de las plataformas de internet, salvo en los supuestos de complicidad en la publicación y difusión de contenido ilegal, es un tema esencial y determinante para obtener prosperidad y avance económico y social a través de la red.

Por tanto, dos polos muy opuestos de la misma cuestión.

Una ironía del destino, sin embargo, lleva a que en los trabajos legislativos preparatorios de la Telecommunications Act se agruparan la Communications Decency Act de Exon y la Internet Freedom and Family Empowerment Act de Cox-Wyden. De esta manera, la enmienda de Cox-Wyden se convierte en la Sección 230 de la Communications Decency Act, que bien lejos de lo que pudiera entenderse no deriva de Exon (cuya propuesta original es posteriormente declarada inconstitucional), tal y como señala Cox en su artículo.

La Sección 230 cumple la función de establecer normas jurídicas claras sobre responsabilidad exigible a las plataformas de red que albergan contenidos generados por otros: no son responsables si no se fundamenta la complicidad total o parcial en la publicación de contenidos ilegales. 

De acuerdo con el espíritu de la norma que persiguieron Cox y Wyden, este régimen jurídico de responsabilidad es el necesario y adecuado para el desarrollo de internet, pues de lo contrario, con el enfoque punitivo de la propuesta Exon, se sucederían las demandas judiciales contra las plataformas y operadores de internet a consecuencia de los contenidos publicados por terceros usuarios y, sin lugar a dudas, se frenaría el tráfico lícito y próspero en la red.

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La Sección 230 establece normas jurídicas claras sobre responsabilidad exigible a las plataformas que albergan contenidos de terceros (Foto: J. Kevin Wolfe/Twenty20) 

Sin embargo, la preocupación por los contenidos ilícitos relativos al tráfico sexual y la explotación de menores persiste y da lugar a la presentación del proyecto de ley Earn It.

En un primer momento, el senador republicano Lindsey Graham (Carolina del Sur) presentó un borrador que incluía la constitución de una National Commission on Online Child Exploitation Prevention (marzo, 2020), incorporando de manera detallada los requisitos que las plataformas tecnológicas deberían cumplir para obtener la exención de responsabilidad de la que han gozado hasta ahora.

Si se respetan las exigencias establecidas por la Earn It Act, las plataformas digitales continuarían gozando de inmunidad

Se podría decir que, si se respetan las exigencias establecidas por la Earn It Act, las plataformas digitales continuarían gozando de la inmunidad que les presta la Sección 230. Ahora bien, en el supuesto de no cumplir dichos requisitos dejarían de ser inmunes por el contenido publicado por terceros usuarios.

Aparentemente sencillo, pero el problema es de gran calado puesto que los requisitos exigidos por la pretendida Comisión, que estaría presidida por el Fiscal General, podrían afectar al cifrado de mensajes e imágenes en los supuestos en los que existan fundadas sospechas de tráfico y explotación sexual en la red.

Por tanto, la privacidad y seguridad para el usuario garantizada hasta ahora por las plataformas digitales podría verse amenazada. La libertad de navegación justa y lícita que promovieron Cox y Wyden con su Freedom and Family Empowerment Act quedaría drásticamente frenada.

El borrador de proyecto de ley suscitó muchas reacciones en contra y en julio de 2020 se presentó una enmienda suavizando las exigencias contenidas en el anterior.

La enmienda está suscrita por 13 senadores (de composición bipartidista) encabezados por Graham y destaca fundamentalmente la sustitución de los 'requisitos' por 'recomendaciones' sobre mejores prácticas que deberían acogerse por las plataformas tecnológicas.

Si la ley se aprueba, las plataformas tendrían que elegir entre debilitar su cifrado de contenidos y poner en peligro la seguridad de los usuarios o enfrentar una posible avalancha de demandas

El fundamento y finalidad de este proyecto de ley continúa siendo la lucha contra la explotación sexual infantil en la red y la necesidad de que las plataformas digitales colaboren de manera más contundente en su erradicación. El problema que presenta, si llega a aprobarse la ley, es que las plataformas tecnológicas tendrían que elegir entre debilitar su propio cifrado de contenidos y poner en peligro la privacidad y seguridad de todos sus usuarios, o renunciar a las protecciones de la Sección 230 y, a consecuencia de ello, enfrentar una posible avalancha de demandas por contenidos de terceros usuarios.

Para todos aquellos que defienden la libertad de navegación en internet y la privacidad, abrir huecos o puertas traseras en la encriptación de mensajes acabaría con la seguridad para los usuarios en internet. Incluso una puerta trasera exclusiva para las instituciones gubernamentales supondría una amenaza a la seguridad y privacidad que debe quedar totalmente garantizada para propiciar el tráfico en la red.

Desde ninguna posición se cuestiona la necesidad de acabar con el tráfico sexual infantil en la red, parece que lo cuestionable es el modo de hacerlo. Facebook informa sobre millones de casos al año al National Center for Missing and Exploited Children y, con ello, colabora en la protección de menores. El problema deriva de la encriptación de mensajes, pues en ese caso, la policía ya no podría usarlos como prueba en supuestos de explotación infantil.

Por todo lo anterior, la Earn It Act se presenta como una fórmula legislativa para suprimir la aplicación de la Sección 230 a los gigantes tecnológicos, que según algunos es el propósito final de esta iniciativa.

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