El testamento en tiempos de coronavirus

Por Teresa Duplá

La crisis del coronavirus ha evidenciado la importancia de prevenir y planificar en el ámbito del derecho patrimonial post mortem. También ha puesto de relieve las diferentes posibilidades que nuestro ordenamiento jurídico nos ofrece a la hora de disponer mortis causa.

El testamento es el instrumento jurídico más usado a la hora de disponer mortis causa. La importancia, así como la especial protección del mismo, justifica los especiales requerimientos formales, vinculados sobre todo al control notarial y a la presencia de testigos.

Sin embargo, estos formalismos resultan de difícil cumplimiento en circunstancias excepcionales de confinamiento como las que hemos vivido estos últimos meses durante la pandemia de covid-19, y es en estos momentos cuando deben salir a la luz las diferentes opciones que la ley tiene previstas para poder manifestar la última voluntad sin presencia de testigos o de notario.

El Código Civil estatal incluye tres modalidades testamentarias de posible uso en tiempos de pandemia

En España, existen distintas formas testamentarias de posible uso en tiempos de pandemia, teniendo en cuenta que conviven, junto con el derecho civil estatal, seis derechos civiles forales, con sus concretas particularidades.

Formas admitidas de testar o disponer mortis causa en tiempos de pandemia

Actualmente, en el Código Civil estatal existen tres modalidades que podrían realizase en tiempos en los que no es posible o difícil acudir a las formas notariales habituales:

  1. El testamento en tiempo de epidemia
  2. El testamento ológrafo
  3. El testamento en peligro de muerte

1. El testamento en tiempo de epidemia

En España, tras la publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por la que se declara el estado de alarma para gestionar la crisis sanitaria del covid-19, la función notarial queda restringida a supuestos excepcionales, prohibiendo expresamente al notario desplazarse a domicilios, hospitales o clínicas.

El control notarial se sustituye por un régimen posterior de adveración y protocolización que es bastante estricto, a la vez que suele incrementar los costes.

Bajo esta premisa de circunstancias excepcionales, el Código Civil estatal regula de forma específica el llamado testamento en tiempo de epidemia.

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La validez del testamento en tiempo de epidemia está condicionada al fallecimiento del testador en tiempo de epidemia o, como máximo, en el plazo de dos meses tras el cese (Foto: Iker Celik)

Esta opción permite otorgar testamento, ya sea escrito u oral, sin presencia de notario y ante tres testigos que, en atención a la situación, no hace falta que sean mayores de edad: es suficiente con que sean mayores de 16 años, pero deben conocer al testador y asegurarse de su capacidad.

La validez y eficacia de este testamento queda condicionada al fallecimiento del testador en el plazo máximo de dos meses desde que cesa la epidemia. O, en el caso de que el testador fallezca dentro de ese plazo, su protocolización notarial en el plazo máximo de tres meses tras el fallecimiento.

Parece que el elemento esencial que condiciona y justifica dicha forma testamentaria es la existencia de una epidemia declarada, sin ser necesaria la condición de enfermo o de peligro de muerte que se contempla a través de otra forma de testar.

2. El testamento ológrafo

Por otro lado, en el supuesto de personas mayores de edad, estas pueden optar por la posibilidad de otorgar testamento ológrafo, escrito de puño y letra del testador, sin ser necesaria la presencia de testigos.

El testamento ológrafo presenta un proceso de elaboración más sencillo, pero con un control incrementado tras el fallecimiento

La validez y eficacia de esta modalidad se condiciona a un proceso de adveración, para acreditar la identidad del autor, y de posterior protocolización notarial, en este caso en un plazo de cinco años tras el fallecimiento, o de diez días tras el conocimiento del fallecimiento, si el testamento se depositó en una persona concreta.

A diferencia del testamento en tiempo de epidemia, el testamento ológrafo presenta un proceso de elaboración más sencillo, pero con un control incrementado tras el fallecimiento, condicionado por la necesidad de confirmar la autoría, al no requerir de la presencia de testigos durante su elaboración.

También cabe tener en cuenta que la validez del testamento en tiempo de epidemia está condicionada al fallecimiento del testador en tiempo de epidemia o, como máximo, en el plazo de dos meses tras el cese. El testamento ológrafo, sin embargo, condiciona su validez al conocimiento de su existencia y la presentación del mismo para su protocolización que, como se ha indicado, puede alcanzar los cinco años tras el fallecimiento. La no necesidad de testigos, en este caso, puede suponer un riesgo, por lo que es aconsejable que el testador tenga en cuenta esta circunstancia y, en su caso, prevea la protección del mismo.

3. El testamento en peligro de muerte

Por último, también cabe tener en cuenta la modalidad excepcional del testamento escrito u oral en peligro de muerte.

Esta modalidad precisa de cinco testigos idóneos (mayores de edad), la concurrencia y acreditación posterior de dicha circunstancia (encontrarse en peligro de muerte) y de que no es posible la intervención de notario, siendo los requisitos de protocolización iguales a los del testamento en tiempos de epidemia.

El testamento en peligro de muerte precisa de cinco testigos idóneos mayores de edad

Al comparar esta modalidad con el testamento en tiempos de epidemia, podríamos plantearnos hasta qué punto está justificada la diferencia respecto de la necesaria asistencia de los testigos puesto que, quizás en un caso de peligro de muerte, el carácter inminente de muerte podría llevar a que resulte incluso más compleja la búsqueda de cinco, en vez de tres testigos, todos ellos mayores de edad, en vez de mayores de 16 años, como ocurre en el caso del testamento en tiempos de epidemia.

Otras modalidades autonómicas de testamento o disposición mortis causa

Las tres modalidades de testar reflejadas en el Código Civil estatal (testamento en tiempo de epidemia, testamento ológrafo y testamento en peligro de muerte) son aplicables a todas las Comunidades Autónomas que no tienen derecho civil propio, así como aquellas que, teniéndolo, remiten directa o supletoriamente a las formas de testar estatales.

En las siguientes Comunidades Autónomas, que sí disponen de derecho civil propio, existen las modalidades especiales de testar o disponer mortis causa adecuadas a las circunstancias excepcionales de pandemia:

Testamento y codicilo ológrafos y memorias testamentarias del derecho civil catalán

La característica principal del derecho civil catalán es que se prohíben expresamente los testamentos otorgados solo ante testigos. La consecuencia directa de esta prohibición es que no se pueden realizar testamentos para el tiempo de epidemia y peligro inminente de muerte estatales. En Cataluña, excepto supuestos excepcionales, la única modalidad permitida durante las restricciones generadas por la pandemia es el testamento ológrafo.

A diferencia del Código Civil estatal, Cataluña permite que el testamento ológrafo lo realicen los menores emancipados. La comunidad autónoma también reduce los plazos de adveración y protocolización a cuatro años desde el fallecimiento. Y, en caso de procedimiento judicial derivado de la adveración, a seis meses desde que la resolución sea firme.

El derecho civil catalán prohíbe expresamente los testamentos otorgados solo ante testigos

Otro elemento diferenciador del derecho civil catalán es que admite la posibilidad de otorgar codicilo ológrafo y las memorias testamentarias. El codicio ológrafo precisa de los requisitos específicos para el testamento de este tipo y tiene limitaciones importantes en cuanto a su contenido, mientras que la memoria testamentaria (firmada por el testador) solo permite disponer del 10 % del caudal hereditario.

Testamento mancomunado ológrafo del derecho civil aragonés

El testamento mancomunado ológrafo es una modalidad del derecho civil aragonés que carece de precedentes: permite el testamento de dos personas, al que se aplican las características del Código Civil estatal. Esta modalidad ológrafa admite que se escriba por uno de los testadores con un fragmento final del otro, declarando que valga como testamento suyo, debiendo firmarse por ambos en todas las hojas.

Este tipo de testamento ha generado cierta crítica doctrinal por la complejidad del doble procedimiento de adveración y protocolización. 

El testamento mancomunado ológrafo es una modalidad del derecho civil aragonés que carece de precedentes

Una vez fallecido el primero de los testadores, debe procederse en el plazo máximo de cinco años a la adveración y protocolización con la presencia del otro testador y las cautelas necesarias respecto del contenido o última voluntad del supérstite. Al fallecer el segundo, se inicia de nuevo dicho procedimiento con la última voluntad del fallecido.

Testamento Hil-buruko o testamento en peligro de muerte del derecho civil del País Vasco

El testamento Hil-buruko es una modalidad testamentaria característica del País Vasco que puede realizarse cuando una persona se encuentra en peligro inminente de muerte. El testamento tiene que realizarse ante tres testigos y en forma escrita o de palabra.

El testamento en peligro de muerte del derecho civil del País Vasco presenta ciertas diferencias con el testamento en tiempo de epidemia del Código Civil estatal, a destacar:

  1. El peligro de muerte tiene que ser inminente.
  2. Los tres testigos tienen que ser mayores de edad.

Los plazos de adveración y protocolización posterior son similares a los del Código Civil estatal.

El testamento Hil-buruko es una modalidad testamentaria que puede realizarse cuando una persona se encuentra en peligro inminente de muerte

Por todo ello, en el periodo de pandemia que hemos vivido resulta más sencilla la opción del testamento especifico del Código Civil estatal ya que, como hemos señalado, permite testigos menores de edad (16 años), así como la simple voluntad de testar no condicionada al peligro de muerte.

Testamento ológrafo, codicilos y memorias del derecho civil navarro 

En Navarra, el derecho civil permite las modalidades de testamento ológrafo, codicilos y memorias testamentarias. En la modalidad de testamento ológrafo, al igual que en Cataluña, el derecho civil navarro permite la posibilidad de que se realice por testigos que sean menores de edad y emancipados.

En relación con la admisión de los codicilos y memorias, a diferencia del derecho civil catalán, el derecho civil navarro permite la posibilidad de convertir una memoria testamentaria en un testamento ológrafo en el caso de que reúna los requisitos para ello.

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