La intimidación en el delito de agresión sexual. ¿Reformar la ley o comprender los hechos?

Los casos de atentado contra la libertad sexual en forma de agresión sexual/violación múltiple contra una mujer, como los de La Manada y el caso Manresa, entre otros, han generado un gran revuelo en la sociedad civil. El motivo se debe a que estos hechos, además de su intrínseca gravedad, han sido calificados por algunos tribunales como abuso sexual y no como agresión sexual en su modalidad más grave, “violación”. 

Esta resolución se debe a que el tribunal en cuestión (en este caso, la Audiencia Provincial de Pamplona, en su sentencia de 20 de marzo de 2018) considera que la conducta de los autores del delito no tenía suficiente “capacidad intimidatoria”. La presencia o no de intimidación es, pues, según el Código Penal y, en consecuencia, según los jueces, el elemento legal esencial para decidir si un caso de penetración se califica como violación o como “abuso sexual por prevalimiento” (aprovechando la superioridad), figura penal que no comporta intimidación e implica una menor sanción que la violación.

La consideración de la conducta como “abuso sexual”, por si no fuera poco, vino acompañada de un voto particular que se pronunció a favor de la absolución. Esta perspectiva infiere la imagen de una víctima que consiente ser el mero objeto de placer de un grupo de amigos o conocidos (denominados a posteriori “La Manada”). Todo ello motivó que amplios sectores de la sociedad civil, principalmente de los movimientos feministas, expresaran su contrariedad. Juristas y destacados dirigentes de partidos políticos plantearon propuestas de reforma de la regulación legal de estos delitos indicando que no debería haber ninguna diferencia entre agresión y abuso, valorando por igual como violación cualquier acceso carnal en que no medie un consentimiento expreso de la mujer. Ello supondría pasar del eslogan “No means no” a “Just yes means yes.”

Algunos jueces, en el dictado de sus sentencias, siguen sin vincularse a los hechos: sin “comprender la escena”

El debate se centra, pues, en si debe realizarse una reforma del delito en cuestión y suprimir la tipificación del concepto de intimidación (reforma del Código Penal), o bien debe corregirse lo que el ilustre penalista Hassemer señalaba como la errónea “comprensión escénica de los hechos” y, por tanto, la necesidad de vincular al juez con los hechos.

El concepto legal de intimidación no había generado, hasta la fecha de la sentencia, un debate en los tribunales y entre los penalistas que insinuara la necesidad de suprimirlo; se concebía como una “amenaza psicológica de sufrir un mal físico o psíquico propio o ajeno”. En mi opinión, no hay necesidad de reformar ni hay dificultad en interpretar. Lo que sucede es que algunos jueces, en el dictado de sus sentencias, siguen sin vincularse a los hechos: sin “comprender la escena”, sin comprender que un ataque múltiple, en un marco de intimidación ambiental en que la víctima no se resiste, bien porque quiere evitar un mal mayor al que ya está padeciendo, bien por una reacción que paraliza su capacidad decisoria a ser violada, es una intimidación constitutiva de un delito de agresión sexual/violación.

La reforma de la regulación legal de estos delitos para indicar que no debería haber ninguna diferencia entre agresión y abuso, y para valorar por igual como violación cualquier acceso carnal en que no medie un consentimiento expreso (“Just yes means yes”), puede comportar graves problemas probatorios. De no existir un consentimiento expreso de la víctima cabrá deducir, sin más, la culpabilidad del autor de un delito de agresión sexual/violación, si hubo acceso carnal.

Esta propuesta de reforma redirige el trabajo de los jueces hacia una prueba tasada del sí, del no, de la duda

La prueba del “nunca dije que sí, nunca acepté”, frente a la descarga de la prueba del “dijo que sí” se unirá a todo el material de prueba dubitativo que se crea en el marco de las relaciones sexuales entre adultos o no adultos. Lo que se ha denominado como la “metafísica del consentimiento” cobra todo su sentido en esta clase de delitos. En el transcurso de las relaciones sexuales, pueden producirse alteraciones, malentendidos o sobrentendidos, y lo que inicialmente acaso fuese consentido puede dejar de serlo en un momento posterior, o viceversa.

Esta propuesta de reforma redirige el trabajo de los jueces hacia una prueba tasada del sí, del no, de la duda. Pero lo más grave es que deja elementos importantes sin necesidad de prueba. Por un lado, los de si, en el marco de la relación sexual que se denuncia, hubo violencia e intimidación (agresión sexual/violación, si hubo acceso carnal) o no (abuso prevaliéndose de una situación de superioridad). Y por otro, elementos clave para valorar la gravedad de los hechos y, por tanto, para imponer una sanción mayor o menor.

Existe ya copiosa jurisprudencia en materia de delitos contra la libertad sexual en que la declaración de la víctima, por el hecho de ser coherente, no contradictoria y persistente, es un elemento esencial para la decisión del tribunal. Lo que cabe esperar ahora no es una reforma, sino que el conjunto de jueces y tribunales, cuya misión constitucional es resolver con justicia los conflictos planteados, comprendan que los hechos intimidantes son los de una mujer que está sola, que ve amenazada su intimidad, su sexualidad (conceptos de intensa carga psicológica), frente a uno o a múltiples agresores, con o sin armas (¡el miedo!). Que comprendan que estas víctimas pueden tener respuestas muy variadas y que una de estas reacciones es la de no ofrecer resistencia, por temor al mal que sufre y al que podría derivarse. Un mal que no tiene por qué ser solo físico, sino que puede ser psíquico o tener otra naturaleza esencial/intimidante, que merezca la respuesta judicial justa al caso enjuiciado.