¿Debería ser confidencial la comunicación de las empresas con sus asesores jurídicos internos?

En una decisión reciente, el organismo responsable de la regulación de los mercados y la competencia en España ha confirmado que los abogados internos en las empresas no están cubiertos por el principio de confidencialidad en temas relacionados con la competencia.

Por César Arjona

Los asesores jurídicos que trabajan en empresas están obligados a divulgar información confidencial si las autoridades pertinentes lo requieren. Esta información puede ser utilizada por las autoridades, con todas sus consecuencias. En este caso en particular, el organismo regulador utilizó la comunicación interna del director jurídico de la compañía para demostrar que la empresa era consciente de que estaba infringiendo la ley.

Esta decisión concuerda en buena parte con la doctrina jurídica establecida a nivel europeo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la Comisión Europea. Poner límites a la obligación de confidencialidad a menudo genera una fuerte resistencia entre los abogados particulares porque la confidencialidad es un componente fundamental de la profesión jurídica.

Poner límites a la obligación de confidencialidad a menudo genera una fuerte resistencia entre los abogados particulares

Los abogados son, en este sentido, como los sacerdotes católicos: están obligados a guardar secreto. Según este punto de vista, la reciente normativa y los precedentes judiciales que ponen en cuestión el carácter confidencial de las comunicaciones internas estarían socavando la esencia de la relación entre letrado y cliente.

La limitación del secreto profesional, sin embargo, puede ser razonable y justificada. Como suele suceder en problemas vinculados a la ética jurídica, la raíz del problema se basa en que tendemos a definir los principios morales y profesionales de los abogados partiendo de una única filosofía, sin tener en cuenta que la profesión jurídica es sumamente plural y diversa. En pocas palabras, lo que se considera moralmente bueno en un área del derecho podría no ser válido en otra.

Si le pidiéramos a cualquier persona no experta que visualizara a un abogado ejerciendo su profesión, a menudo la primera imagen que le vendría a la cabeza sería la de un letrado defendiendo a su cliente en un tribunal. En el imaginario popular, los abogados son letrados penalistas con capacidad de persuasión para convencer a un juez o a un jurado de la inocencia de su cliente.

Quizá se trate de un defensor heroico que lucha por salvar a una persona acusada injustamente o tal vez se trate de un cómplice cínico que encubre a un criminal despiadado. En cualquier caso, se trata de una persona que defiende, por encima de todo, el derecho fundamental a la defensa jurídica en un contexto donde dos partes contrarias dependen de la decisión de un juez o un tribunal imparcial.

Court room

El principio de confidencialidad, en este contexto, es un elemento primordial. ¿Se podría imaginar a un abogado enfrentándose a hechos que desconocía ante un tribunal porque el cliente nunca los mencionó? Sin duda, esto haría imposible una defensa efectiva.

Al contratar a un abogado, el cliente debe tener las máximas garantías de que toda la información que revele estará protegida y, pase lo que pase, solo se utilizará en su favor. Para un abogado, disponer de toda la información es esencial para poder desarrollar su labor jurídica. 

Al contratar a un abogado, el cliente debe tener las máximas garantías de que toda la información que revele estará protegida

La realidad, sin embargo, es que muy pocos abogados se dedican a esta clase de práctica jurídica. 

Según uno de los expertos mundiales en el campo de la ética jurídica, “el paradigma de la defensa penal siempre está presente en segundo plano” (B. Wendel, Lawyers and fidelity to law). Pero en realidad muy pocos letrados se ganan la vida como penalistas. Se trata de una especialización muy concreta dentro de la profesión jurídica.

Como cualquier profesor de derecho sabe, las perspectivas profesionales de muchos estudiantes están más orientadas hacia el trabajo en bufetes que se dedican a cuestiones corporativas. En esta línea, otra tendencia en alza es que los abogados trabajen como asesores jurídicos internos en las empresas.

En el Reino Unido, por ejemplo, según datos recogidos por la Law Society, el número de abogados internos se ha duplicado durante las dos primeras décadas del siglo. En 2018, casi uno de cada cuatro abogados trabajaban internamente para una empresa. Resulta significativo, además, que durante ese mismo periodo el número de abogados penalistas haya experimentado un descenso considerable (llegando a un preocupante 10 % en el periodo de 2014 a 2018).

Son datos relevantes para la ética jurídica, sobre todo porque la situación de los abogados que trabajan como asesores internos es sustancialmente diferente de la de los abogados penalistas. La clave para comprender esta diferencia radica en la independencia –uno de los principios fundamentales de la profesión jurídica–, que a su vez está fuertemente vinculada a la confidencialidad.

En 2018, casi uno de cada cuatro abogados trabajaban internamente para una empresa

Reivindicar la independencia es un aspecto fundamental de la profesión jurídica. En el ejercicio de su profesión, es esencial que los abogados mantengan su independencia intacta para poder cumplir con su función y defender a sus clientes.

Los abogados tienen que hacer frente a una doble lealtad: representar los intereses jurídicos de sus clientes y servir al sistema jurídico que justifica, en última instancia, su posición, derechos y privilegios como, por ejemplo, la confidencialidad.

Esta doble lealtad, sin embargo, no puede esperarse que sea similar en el ámbito de la asesoría jurídica en las empresas. Los abogados internos que trabajan en empresas no son independientes. Se trata de profesionales diferentes que no siguen los patrones tradicionales. En la práctica, los asesores jurídicos internos no son más independientes que cualquier otro trabajador en la compañía, sea o no abogado. A esto se suma la limitación de la confidencialidad.

El futuro de la ética jurídica debe oponerse a soluciones genéricas que con frecuencia se han empleado en la práctica

Cuando las autoridades necesitan obtener información de empresas cuyos actos son relevantes o controvertidos a nivel jurídico –y en ocasiones ilegales–, no existen argumentos morales firmes que justifiquen la confidencialidad de sus abogados internos en mayor medida que la de cualquier otra persona en la empresa. El abogado dispone de toda la información que necesita sobre su cliente porque, en un sentido muy literal, él o ella son el cliente (o parte de este). 

Pero, sobre todo, no existe ninguna parte contraria preparada para debatir esa información, señalar hechos ocultos, subrayar contradicciones u ofrecer un relato alternativo de los hechos en un tribunal porque se trata de un contexto completamente distinto. Tampoco hay un juez o un árbitro imparcial que supervise todo el proceso y, en última instancia, tome una decisión.

Los abogados que trabajan en empresas no desempeñan una función en el sistema de administración de justicia en un sentido estricto y no son más independientes con respecto a los intereses de la empresa que cualquier otro trabajador. Y no hay nada moralmente mejor o peor en ello, sino que simplemente se trata de un tipo de trabajo jurídico diferente del que tradicionalmente se da por sentado.

El futuro de la ética jurídica debe oponerse a soluciones genéricas que con frecuencia se han empleado en la práctica. La profesión jurídica es muy diversa, un hecho que debería tenerse en cuenta a la hora de dilucidar los derechos y obligaciones morales de los abogados, incluida la confidencialidad.

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