Es el momento de regular mejor el teletrabajo: 10 debates clave

Por Oriol Cremades

La pandemia de la covid-19 ha transformado numerosos aspectos de nuestro día a día. El ámbito laboral ha sido, seguramente, uno de los más relevantes y el teletrabajo ha desempeñado, como es sabido, un papel esencial a la hora de prevenir la propagación de los contagios.

Si bien históricamente el teletrabajo ha sido una práctica poco extendida en España (al menos, así lo apuntan las estadísticas), la pandemia ha precipitado su auge. Y acaso ha acentuado las peores prácticas (preexistentes) jurídico-laborales, poniéndose de manifiesto que la regulación actual del teletrabajo puede resultar insuficiente o poco efectiva. Ante ello, el Ministerio de Trabajo y Economía Social se ha propuesto emprender un proyecto normativo, consistente en “la modificación y elaboración de las condiciones para prestar trabajo por cuenta ajena a distancia”.

En este sentido, el pasado 22 de junio concluyó el plazo de presentación de aportaciones a la consulta pública previa a la elaboración de este proyecto normativo, y pocos días después se hizo público el texto del anteproyecto de Ley de trabajo a distancia. El desafío regulador no es menor si se quiere dar una respuesta normativa que sea, a su vez, protectora y eficiente ante el reto del teletrabajo, y los agentes sociales ya están en conversaciones con el Ministerio.

A estos efectos, podemos preguntarnos cuáles pueden ser los condicionantes o las cuestiones que debería tener en cuenta esta eventual nueva regulación. He aquí una selección (sin pretensión de exhaustividad) en forma de decálogo de los posibles debates esenciales sobre el teletrabajo.

1. ¿Qué debe considerarse teletrabajo?

Una cuestión es qué se entiende socialmente por teletrabajo y otra, qué debe ser o qué va a ser, desde el punto de vista jurídico. Al efecto, el anteproyecto de Ley de trabajo a distancia distingue entre “trabajo a distancia”, “teletrabajo”, “trabajo presencial” y “trabajo a distancia ocasional”, y los define. Será especialmente importante ver cómo se acabarán definiendo todos estos conceptos en la eventual futura ley y qué derechos, obligaciones y garantías irán asociados a cada uno de ellos.

Teletrabajo

2. ¿Qué papel debe desempeñar la negociación colectiva?

La negociación colectiva debe desempeñar, indudablemente, un rol regulador sobre el teletrabajo, pero la incógnita es saber cuál debe ser o va a ser su intensidad. Se puede argumentar que la negociación colectiva es capaz de adaptarse mejor a las distintas realidades sectoriales o empresariales. Sin embargo, si se acentúa su peso regulador, el régimen de derechos, obligaciones y garantías en el teletrabajo puede verse dispersado y su concreción efectiva, incluso diluida. ¿Qué acabará primando?

3. ¿El teletrabajo únicamente como instrumento de conciliación familiar?

El teletrabajo puede favorecer la conciliación familiar, pero ¿ha de ser esta su única “función social”? Dependiendo de qué derechos, obligaciones y garantías se regulen, el teletrabajo puede acabar extremamente feminizado, e incluso contribuir a perpetuar la falta de corresponsabilidad entre mujeres y hombres en las tareas familiares, de cuidado y del hogar.

El teletrabajo puede acabar extremamente feminizado, e incluso contribuir a perpetuar la falta de corresponsabilidad entre mujeres y hombres en las tareas familiares, de cuidado y del hogar

Más allá de la función de conciliación de la vida familiar con la laboral, también deberían tenerse muy en cuenta otras funciones del teletrabajo, como ayudar a incrementar la productividad, conciliar la vida privada con el trabajo o propiciar el mantenimiento de la prestación del servicio, en caso de fuerza mayor. E incluso otras mucho más genéricas: reducir la siniestralidad laboral y el impacto medioambiental o del cambio climático, o garantizar una mejor competencia en igualdad de condiciones en el mercado, promoviendo la competitividad y la eficiencia económica no basadas en la degradación de las condiciones de trabajo.

4. ¿Cómo regular y hacer efectiva la voluntariedad, así como los cambios y las reversiones en el teletrabajo?

Existe consenso de que el teletrabajo ha de ser una forma voluntaria de organizar el trabajo. Pero, ¿cómo garantizarlo? El requisito de un acuerdo de trabajo a distancia formalizado por escrito antes de que se inicie y con un contenido mínimo, tal como prevé el anteproyecto, puede ayudar. También que los representantes de los trabajadores deban tener una copia de este tipo de acuerdos y de sus actualizaciones. Ahora bien, ¿es ello suficiente para garantizar efectivamente su voluntariedad?

Asimismo, los cambios en el carácter del trabajo a distancia y en su porcentaje de presencialidad –aumentándola o disminuyéndola incluso al 100 %– pueden llegar a ser una cuestión de suma complejidad técnica y práctica. ¿Cuáles han de ser las causas legales de estos cambios? ¿Solo ha de poder instarlos el trabajador, o también el empleador?

5. ¿Cómo garantizar la salud, la igualdad de trato y la no discriminación en el teletrabajo?

La prevención de riesgos laborales es un aspecto fundamental en el teletrabajo, en especial –aunque no exclusivamente– en materia de riesgos psicosociales. Los empleadores y los representantes de los trabajadores deberán estar especialmente vigilantes y, ante todo, deberán extremarse la evaluación de los riesgos y la planificación de la actividad preventiva.

Por ello, el trabajo a distancia –y, seguramente con gran acierto, así lo prevé el anteproyecto– debe entenderse como un trabajo “de especial peligrosidad” y prohibirse a los menores de edad. Además, debe reforzarse, sin duda, la desconexión digital efectiva y las medidas de prevención del ciberacoso (sexual, por razón de sexo, por motivos discriminatorios y laborales).

El trabajo a distancia debe entenderse como un trabajo 'de especial peligrosidad' y prohibirse a los menores de edad

Por otro lado, el teletrabajo no puede ser un “trabajo de segunda” y debe garantizarse la equivalencia de condiciones con el trabajo presencial. Así, sin pretensión de exhaustividad, es esencial garantizar la igualdad retributiva y la no discriminación, tal como prevé el anteproyecto.

6. ¿Cómo regular el uso de los dispositivos móviles personales para el teletrabajo?

Tradicionalmente, se ha considerado que el empleador debe poner los medios de trabajo. Sin embargo, como se ha evidenciado durante la pandemia, los dispositivos móviles personales del trabajador han pasado a ser –si es que ya no lo eran– herramientas también de uso profesional. Esta práctica mixta, conocida con la sigla BYOD (Bring Your Own Device), tiene muchos riesgos: en materia de ciberseguridad, de vulneración de los derechos fundamentales del trabajador o de terceros, o de enriquecimiento injusto del empleador, entre otros.

El anteproyecto opta por imponer al empleador la prohibición de exigir la instalación de programas o aplicaciones en los dispositivos que sean propiedad de la persona trabajadora, así como la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia. ¿Una aspiración imposible de alcanzar?

7. ¿Cómo garantizar que el teletrabajo no se convierta en un “telepresentismo orwelliano”?

Si, en el trabajo presencial, puede llegar a imponerse el autoritarismo del empleador, el teletrabajo puede llegar a convertirse en un “telepresentismo orwelliano”. Y es que los derechos fundamentales de protección de datos y de secreto de las comunicaciones, a la intimidad y al honor pueden llegar a verse gravemente afectados y/o vulnerados.

Es por ello por lo que resulta prioritario abordar mejor, desde el ámbito normativo, los límites del control del empleador al teletrabajador, ya sea para verificar el cumplimiento efectivo de la prestación laboral, para evitar la pérdida y/o el robo de información o datos (incluso de datos sensibles y/o confidenciales) o para garantizar los derechos (fundamentales) del trabajador y de terceros.

Ley teletrabajo debates clave

8. ¿Cuál ha de ser el grado de autonomía autoorganizativa del teletrabajador?

Uno de los eventuales temores del empleador con respecto al teletrabajo es la pérdida de control de la organización del trabajo. Sea o no un temor fundado, parece que el teletrabajo pone de relieve la necesidad de dotar de mayor grado de autonomía autoorganizativa al trabajador para su buen desarrollo. ¿Cuánta más?

Por un lado, cabría pensar que un horario absolutamente flexible y el hecho de no fijar el lugar de la prestación del servicio permitirían ofrecer una mejor respuesta a la conciliación de la vida privada y familiar con la laboral (siempre que se respetase, claro está, el cómputo de la jornada laboral global). Sin embargo, esta visión –a veces calificada como “smart working”– puede abrir la puerta a todo tipo de riesgos jurídico-laborales y convertirse en una auténtica “caja de Pandora”. Por otro lado, un horario laboral que de facto o de iure sea determinado absolutamente por el trabajador puede incidir en la productividad, afectar la propia organización empresarial a escala global e implicar riesgos jurídico-laborales para el empleador. ¿Cuál debe ser el equilibrio?

9. ¿Cómo regular el reparto de los gastos asociados al teletrabajo?

Quién debe soportar los gastos asociados al teletrabajo (de equipos, mobiliario o electricidad, entre otros muchos) es y será una cuestión extremamente polémica y relevante, tanto para el empleador (pudiendo percibirlos como un desincentivo al teletrabajo) como para el trabajador (una degradación laboral, si los debe sufragar).

Existen razones jurídico-laborales y económicas que amparan que cualquier gasto asociado al teletrabajo (directo o indirecto) sea sufragado por el empleador –aun existiendo tarifas planas contratadas por el trabajador–, ya sea directamente o mediante una compensación al trabajador. Esta es la vía del anteproyecto, el cual prevé la compensación total de los gastos directos e indirectos que se ocasionen como consecuencia de esta modalidad de trabajo.

Además, se prevé que la negociación colectiva pueda establecer mecanismos de compensación tasados, que en cualquier caso deberán garantizar que se produce dicha compensación total. No cabe duda de que el empleador puede llegar a reducir fácilmente los costes asociados al trabajo (por ejemplo, los de electricidad y de alquiler de oficinas, entre otros muchos) en el teletrabajo, pero también el trabajador puede verlos minorados en algunos casos (por ejemplo, los de transporte). Asimismo, algunos gastos pueden asociarse claramente al teletrabajo (por ejemplo, el uso de los equipos informáticos), mientras que otros acaso puedan resultar mucho más polémicos (por ejemplo, la parte proporcional del alquiler de la vivienda del trabajador). El debate está servido.

10. ¿Un necesario refuerzo de los derechos colectivos en el teletrabajo?

No deberían olvidarse, ni mucho menos, los derechos de naturaleza o marcada vertiente colectiva en el teletrabajo: la libertad sindical, el derecho de huelga, el derecho a la negociación colectiva y el derecho a emprender medidas de conflicto colectivo.

A tal efecto, el anteproyecto impone, directa o indirectamente, el deber del empleador de asegurar la inexistencia de obstáculos para el ejercicio de los derechos colectivos en el trabajo a distancia.

Existe el riesgo de que teletrabajo devenga sinónimo de una extrema individualización de las relaciones laborales

Los representantes de los trabajadores están llamados a adoptar un papel contundente y fiscalizador en esta materia, so pena de que se materialice el riesgo de que el teletrabajo devenga sinónimo de una extrema individualización de las relaciones laborales.

Como se ha expuesto, son muchos los frentes jurídico-laborales en el teletrabajo. Sin embargo –y como apunte final–, debe tenerse muy presente que una cuestión es la ley y otra muy distinta es su cumplimiento efectivo, los factores extrajurídicos que inciden en él (por ejemplo, la “cultura empresarial”), así como los costes globales que una sociedad se dispone a pagar para garantizarlo. ¿Estamos dispuestos a asumir los costes globales de un “buen” teletrabajo?

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